论性骚扰案件的证明标准
田平安 骆东平
摘要：性骚扰案件中受害人面临的证据困难问题可以通过证明标准的降低这一方式加以解决。美国、德国、日本和中国台湾地区在司法实践中就是运用了这一方法来缓解此类案件中的证明困难。性骚扰案件证明标准之降低的法理基础就在于人类性行为本身的特点、实现男女两性实质平等的必需以及不同性质的民事案件应当有不同的证明标准。同时，这种证明标准的降低可以通过表见证明等方式加以实现。
关键词：证明标准；性骚扰；法理基础
自2001年西安发生的中国首例性骚扰案件以来，“性骚扰”一词在中国的各种媒体以及日常工作和生活的交往中频频出现，成为人们议论的一个焦点话题。作为“21世纪的文明风暴”的性骚扰已经成为公民尤其是职业女性在当今社会中健康生存的重大威胁之一，人们已经不再满足于把它作为一种道德沦丧的现象看待，而是希望民事司法对此有所作为。可是当受害人企图通过民事诉讼方式来维护自己性权利的时候，获取证据困难的问题使得无论是受害人还是人民法院都感到诸多的无奈，最终导致受害人的权利得不到真正的维护，这从我国已经进行的有关性骚扰的民事诉讼案件中超乎寻常的低胜诉率就可见一斑。2005年8月28日第十届全国人大常委会第17次会议讨论通过的《妇女权益保障法修正案》中明确规定了禁止性骚扰，但是对于性骚扰案件的证据问题却没有任何规定，即是说，该规定仅仅是一个宣示性的规定。因此，研究如何通过民事诉讼来真正实现公民性权利的维护从而实现社会性别平等就成为理论界和实务界的重要使命。本文试图通过对于以美国为代表的其他国家和地区的民事诉讼中关于性骚扰案件的证明标准减轻方面的做法的探讨，以此来为我国在处理性骚扰案件的证明标准这一问题上寻求解决之道。
一、域外在性骚扰案件中降低证明标准的理论与实践
（一）美国在性骚扰案件中证明标准降低的理论与实践
美国是性骚扰立法较为完善的国家之一，其在理论与司法实践方面走在反性骚扰的前列。学界与实务人员一般认为，由于在性骚扰案件中，要求受害人提出被骚扰的人证、物证或者被告承认的证据是十分困难的。因此，美国法院在斟酌关于性骚扰案件时涉及的证据范围非常广泛，以此来降低受害人的证明难度，从而达到降低证明标准的效果。这主要通过性骚扰这一侵权行为的构成要件之认定上得以体现。
首先，在侵权行为认定的主观方面，在性骚扰案件中，对于受害人要求雇主承担责任方面，也有一些政策来降低受害人证明的难度。如对于雇主是否承担责任的主观方面证明上，不要求受害人去证明雇主主观上存在故意或者过失。如果雇主要求免责，其自己必须证明员工在没有合理的理由的情况下，并没有依照公司反性骚扰的政策向公司有关部门进行合理的反应；或者证明公司已经合理的防止或者纠正性骚扰行为。
其次，在侵权行为认定的因果关系方面的主要内容有：第一、此类案件中体现受害人抱怨的证据包括：受害人对于管理人员、同事、朋友抱怨被性骚扰，如果存在以上证据就可以增加受害人主张的可信度。但过于迟延的抱怨往往被认为不可采信。[1]第二、受害人在工作行为上的证据：受害人未参与同事或主管间一些不当性方面的行为，对于存在这方面的证据时，可以将其视为受害人主张受到性骚扰是不受欢迎表面证据，反之，如果受害人在工作场所常常参与一些与性相关的一些笑话、游戏或不时言语粗俗，则会降低其主张的可信度。[2]第三、骚扰者的名声方面的证据，被控实施性骚扰的人如果有很难听的绰号，例如女性杀手，或者向来与其他受雇佣人员有性关系，此时，就可以认定受害人所主张有性骚扰情形发生为真实。[3]第四，雇主不依照正常程序解雇受害人，就可以被认定为是因为受害人拒绝性骚扰而遭到报复被解雇，从而使得受害人主张成立。[4]第五、受害人工作表现方面的证据：受害人过去工作表现绩效好，足以反驳公司借口受害人工作表现不良而解雇受害人的主张，或者受害人虽然曾经有不良表现，但是该不良表现微不足道，法院也可以怀疑公司以受害人工作表现不好之解雇理由的真实性，从而导致法官支持受害人主张性骚扰的事实为真实。[5]
再次，侵权行为的损害后果方面，美国的证明难度也逐渐减轻。联邦第五巡回法庭1987年曾在James v. Flagship International 一案中认为，如果性骚扰并未涉及有形职务的变化，则受害人须证明该项性骚扰行为相当普遍且具有摧毁性方可。而在Scotts v. Sears, Roebueck Inc. 一案中，第七巡回法庭则判决必须造成被害人心理耗弱的后果，才能构成性骚扰。[6]心理耗弱一度成了认定标准。但是这一标准过于严格，加重了受害人的证明难度。20世纪90年代以来，联邦上诉法院何地方巡回法院对于这一标准提出了质疑。联邦最高法院在1993年对Harris v. Forklift Systems, Inc.一案的判决中明确提出了应该以“合理个人”标准结合受害人的主观感受来判断，心理衰弱并非构成性骚扰的必要标准。[7]在具体的司法实践中，对于受害人健康方面的证据认定上，在受害人声称有性骚扰行为之后，受害人有焦虑、胸痛、高血压等情形，也是促使法院认定构成性骚扰的关键因素。当然，如果对方当事人能够证明其生病的症状是因为无法应付日常工作压力，其曾因此而住院接受治疗等情况时，法院就会认定其并非受到性骚扰。[8]
（二）日本在性骚扰案件中证明标准降低方面的理论与实践
日本对性骚扰在减轻受害人证明标准上面的做法主要体现在以下方面：第一、在认定该行为是否构成性骚扰上，采取社会一般人认为这样的行为不能被容忍的标准。如对于行为的表现形式、加害人的职务上的地位、年龄、受害人的年龄、结婚与否、二人间以往交往的情形、出现该行为之场所、言行的反复性、持续性、受害人之反应等进行综合考虑，如果一班人认为这种行为不可忍受即可以认定构成性骚扰。而不用受害人举证证明其身心受到严重的伤害。第二、在要求雇主承担责任的案件中，首先受害人要证明加害人是处于执行职务的状态。而性骚扰行为实施时是否属于执行职务的状况有主观说与客观说两种观点。[9]日本法律采取了有利于减轻受害人证明困难的客观说。即以行为的外观为标准，如外观上和执行职务有同一外观的行为，则不问雇佣人或受雇人的意思为何。均认为是执行职务。
（三）德国在性骚扰案件中证明标准降低方面的理论与实践
德国德工作场所性骚扰保护法第二条第二项规定的构成性骚扰侵权行为的要求一项中，在立法草案曾经要求受害人证明必须是一种“明显的性内容提示”，但是在妇女及青少年部委员会的建议案中将“明显的”这一限制术语删除，要求受害人只需要证明侵权行为是涉及“性的内容提示”就足够。同时，依照德国其他法律诸如民法的规定主张性骚扰这类侵权行为时，通常应该由受害人对于该行为的存在以及该行为是否构成侵权负担举证责任。不过，若被骚扰者根据工作场所性骚扰保护法第二条第二项第二款主张性骚扰的侵害，此时被骚扰者只要能对该行为的存在以及有做出可辨识的拒绝加以举证即可，而该行为是否属于性骚扰行为，是由骚扰者来承担举证责任。[10]
（四）中国台湾地区性在骚扰案件中证明标准降低方面的理论与实践
台湾地区在减轻受害人的证明困难采取的主要措施是，在认定是否属于不受欢迎的与性有关的行为时，采用客观说，即是说，如果某一行为面对的是一个人以上时，由于可能出现有人不欢迎，有些人无所谓的情况，为了解决此困难，就采用客观说。即一般人认为不受欢迎即可。值得注意的时，此处的客观说是有区别的，即如果受害人是男性的，就以男性的认识问题的角度来考虑，如果受害人是女性时，就以女性的视角来判断是否构成性骚扰。这样做的原因在于，有科学研究表明，男女对于这样的问题的反应是不一样的。第二、对于雇主责任承担的证明方面，台湾地区也明确规定，雇主承担其证明已经遵循《两性工作平等法》所规定的各种防治性骚扰的规定，且对该事情的发生已经尽力防止仍然不能避免时，才能免除雇主责任。[11]
二、性骚扰案件的证明标准降低的法理基础
2002年4月1日实施的由最高人民法院颁布的《民事证据规定》第73条之规定表明我国正式确立了高度盖然性的证明标准。对于一般民事案件实行高度盖然性的证明标准主要在于依据这样的证明标准所做出的裁判才能获得社会的认同。但这一标准是否也适合于性骚扰案件呢？司法实践给了我们最好的回答，即同样的证明标准只会使受害人的性权利保护希望落空。性骚扰案件中受害人面临的证据方面的困难从证明标准方面能否找到措施加以解决呢？前述其他国家和地区的实践已经给我们做出了回答。但由此而产生的问题就是这种证明标准的降低的法理基础是什么？笔者认为，其法理基础主要有以下几个方面：
（一）人类性行为的特点
性科学研究按照人类性欲满足程度的分类标准，将人类性行为划分为三种类型：[12]一是核心性性行为，即两性性行为：二是边缘性性行为，如接吻、拥抱、爱抚等 ；三是类性行为，这种性行为的范围非常广泛，是指除前述两类性行为以外的与性有关的性行为。性骚扰中所指的与性有关的行为主要是指的第二类和第三类性行为。研究人类性行为的特点对于民事诉讼中正确处理性骚扰有着十分重要的作用，毕竟通过民事诉讼的方式来处理性骚扰实际上是运用公权来控制这种对公民性权利进行侵害的行为，即体现的是公权对于性行为的控制。
1、自然性。
人类的性行为与动物的性行为从生物学的角度而言，都是建立在生物学本能的基础上，都是生理的自发反映，都具有自然性。性活动是人类基本活动之一，“食、色性也”，除了吃饭以外，性要求是人类第二自然本能。不过与动物相比，动物的交媾时间短暂而迅速，并且因为由发情期的限制，性只局限于一年中的一个或几个短短的时期内；而人类的性经验则不受行为本身特定时间的限制。自然的性本能决定了人类性行为欲望的自然性。人类性行为的自然性的特点决定了对人类性行为控制的难度。这种自然性体现在性骚扰当中，就是性骚扰行为的发生对于受害人而言具有突发性。即是说，对于受害人而言，很难预测谁会对你实施性骚扰，在什么时候对你实施性骚扰。从民事诉讼的角度讲，这就让受害人难以采取积极的措施来获取证据，难以像诸如在契约类的行为当中，采取积极主动的措施获得证据以备诉讼的发生。这就增加了在民事诉讼中查明案件事实的难度。
2、隐蔽性。
人类性行为的隐蔽性是由性行为的排他性引起的。在原始社会，实行群婚杂交，性行为说不上什么隐蔽性。以后，随着私有制和一夫一妻制家庭的出现，女性逐渐私有化，最初的性道德随之萌生。此时人们非但不像过去那样，可以允许别人来共享从妻子那里得到欢乐和满足，就是妻子在别人面前裸露身体，无论是对其丈夫还是女性自身来说，都是一件不能容忍的事情。这样就一反常态，使过去那种带有自我炫耀意义的性器官崇拜蒙上了令人羞耻的社会情感，即产生了人类最初的裸露羞耻感。[13]人类裸露羞耻感的产生，改变了人们的性观念。性行为的隐蔽性发展到畸形的程度，就产生了性神秘感。社会发展到今天，科学的曙光已经冲破了封建色彩的性神秘感，但性行为作为个人私生活的一部分，无论性如何具有自然性，性也不再是与其他行为一样可以在大庭广众之下为之。人类的这种性羞耻感决定了人类性行为的隐蔽性特征。这种隐蔽性给公权对性的控制带来了操作上的难度。就性骚扰而言，这种隐蔽性表现在绝大多数的性骚扰是发生在“一对一”的场合，由于这种情况下，很难有第三人会知道，这就给女性获取证据带来很大的难度，尤其是获取加害人实施性骚扰的直接证据。如果加害人与受害人之间是一种事实上的支配与被支配的关系，受害人来取证就更难。因为加害人可以利用其权力来制造更多的这种隐蔽性。
3、伦理性。
伦理即“人伦物理”。指人们之间的正常关系、次序及事物的规矩与准则。伦理发端于人类的性禁忌，许多伦理规范就是从最早的性禁忌规范演变而来的。它反映了对人类性行为的规范于约束的要求。对于性行为的伦理性的论证可以从为什么法律禁止兄弟姐妹之间发生性关系并结婚呢？一个很明显的答案就是，他们的孩子很有可能有病和畸形。然而，这样的答案并不令人满意。因为我们并不禁止那些同样携带有危险的隐性基因的人结婚。这两种情况都对后代有危险，但是法律只干预兄弟姐妹之间的性行为以及结婚。[14]这就是性行为本身所具有的伦理性特点。我国封建社会的伦理规范中就性行为的规范主要就是针对妇女的。突出的就是对妇女贞节的要求。其实质就是对女子提出的一种性行为规范和性道德准则。自宋理学形成后，不仅要求女性婚后守节，而且特别强调女子婚前的处女贞节，就是女子终身为一处女或者只能与自己的丈夫发生性行为，而不论出现任何变故，这个丈夫是绝对的唯一的。因而，在任何情况下的离婚、丧偶再嫁亦或是强暴失身，就意味着失贞，都是与贞节观念不相容的。在统治阶级长期鼓吹贞操要义后，贞操名节就成为妇女的第一生命。
新中国成立以后，尽管确立了男女平等原则，但是这一原则在性的领域并没有发挥明显的作用。改革开放后，又出现了对于性别平等的片面理解。男女两性差异以空前的方式被强调，男人要求更像男子汉，女人要求更有女人味。在强调男性气质和女性气质差异的同时，传统性别文化中关于两性角色分工的规范开始复苏，并在市场的推动下重新走红，成为新的性别时尚。男人很快被贴上了事业成功者的标签，女人被贴上了美丽和性感的标签。男人的成功最终要体现在拥有财富、权力和女人上，女人的梦想则是期待着为有权有势的成功男人所拥有，这样一种意识形态无疑宣称了性骚扰的文化合理性。[15]现行的这种对于两性平等片面理解不利于两性平等的实现，也不利于对于性骚扰的制裁。当前的现实已经告诉我们受害人在受到侵害后不管其文化和处境有多么不同，但做出的选择确有惊人的相似之处，那就是矢口否认或者保持沉默。这样做的目的一来是为了保全自己不丢失已有的工作上的地位或利益，避免使自己和家人陷入经济的困境；二来更是为了保全自己作为女人的道德声誉，使自己和家人免受舆论的压力和无希望的诉讼之苦。民事诉讼中对于此类案件采取的高度盖然性的证明标准也间接的成为性骚扰的帮凶。我们知道，伦理规范与法律规范往往存在互相支持同时又互相冲突的关系。法律如果获得了伦理的支持，法律就具有生命力，而法律一旦与伦理相悖，伦理就构成了对法律实施的最大破坏。由此可知，对于性伦理的理解无论是正确还是错误的，事实上都会增加案件事实的查明困难。因为，对于性伦理的正确理解，会导致性行为实施更加具备隐蔽性，毕竟，性伦理很多就属于性禁忌。对于性伦理的错误理解，会导致前述受害人在现实面前不得不做出矢口否认或者保持沉默的无奈选择。因此，现实的状况希望民事诉讼在性骚扰案件中有所作为，高度盖然性的证明标准所得到的结果已经证明与真正的性伦理相违背，因此，有必要降低此类案件的证明标准。
（二）实现男女两性实质平等的必需
在现代社会，法律对于社会公共利益的协调起着重要的作用。因此，法律的制定者在制定法律时应当考虑该法律对男女两性的影响，尤其是对女性的影响，预测该法律的实施可能会给两性带来的不利效果，为两性平等的实现提供条件。众所周知，新中国成立以来，中国政府正在为实现男女平等做出不懈的努力。从《宪法》明确规定了男女平等是国家的一项基本原则，到以宪法为依据，制定了《劳动法》、《刑法》、以及为了履行在《消除对妇女一切形式歧视公约》中所作的承诺而专门颁布的《妇女权益保障法》。但我们必须看到，我国更多的法律却是中性的。在这些中性的法律中，对男女两性在法律上权利义务的规定都是相同的，看不出对女性有任何歧视。但如果从社会性别平等角度来审视,某些对男女做出同样规定并同样适用的法律制度,其施行的结果并不能真正使女性获得与男性完全平等的法律保护。性骚扰案件的证明标准的确定就是一个很典型的例子。其中一个重要的原因就是法律是什么或者法律应该是什么通常取决于男性的标准并且反映着男性价值观念。如毛泽东曾经就男女平等这一主题进行的阐述就是：“时代不同了，男女都一样，男同志能办到的事，女同志也能办得到。” [16]这种以男性价值观建立起来的法律制度，尽管有些中性的法律规定并没有歧视女性的初衷，但是实施后却产生了某些歧视女性的后果。究其原因，最根本的就是在法律制定中缺乏社会性别视角，对在长期的社会发展中形成的性别偏见以及男女两性的传统社会地位、角色等缺乏性别分析。
性别平等，一般是指“男性和女性在社会生活中应该享受到与其自身发展水平和社会程度相当的尊重与对待。”[9]性别平等是男女平等基础上发展起来的一种社会理念，与男女平等相比，性别平等是更高层次的平等观，是两性关系的最佳模式。性别平等比男女平等有更深一层的含义，它强调男女两性同样作为人都享有尊严、权利和地位，它是以人本身作为着眼点加以立论的。这种平等观不仅强调在社会公共领域如就业、教育、政治等活动过程当中男女是平等的，而且在家庭、性与性别关系等私人领域男女同样是平等的。这种标准表达了妇女的权利就是人权的命题，是站在人权的高度来思考两性关系的。同时，性别平等避免了传统的男女平等把性别问题孤立看作了妇女问题，从而使性别问题边缘化了或者说妇女化了；其主张妇女问题实质上是社会性别问题，是两性共同面临的问题，实现两性平等必须两性共同参与和改变，在相关的法律和政策中必须对妇女和男人同样给予关注，这样才能够从根本上解决问题，使男女两性平等受益。
2、平等的两性应当承担平等的社会风险
性别平等的观念赋予了男女平等新的内涵，其精神应当在法律当中加以体现，从而使得这种建立在人权观念基础上的男女平等观念得以变成现实。民事诉讼法实际上是一种利益分配机制，更是一种风险的分配机制。平等的理念应当体现在民事诉讼法中，而作为体现平等理念的性别平等同样应当在民事诉讼法中体现出来，因而，民事诉讼机制的设计应当在两性之间进行平等的诉讼风险分配。同时，民事诉讼本身的诉讼权利平等、辩论原则等内容都是建立在诉讼双方当事人运用平等的攻击和防御手段基础之上的。就民事诉讼中性骚扰案件的证明标准而言，按照现实的高度盖然性的证明标准，性骚扰案件审理的结果表明民事诉讼法在男女两性之间进行了不平等的诉讼风险的分配，女性承担的败诉风险远远大于男性。因为性骚扰案件的当事人性别特征十分明显，即此类案件的受害人基本上是女性，而加害人基本上是男性。尽管我们知道，性骚扰可以是男对女，也可以是女对男，或者是同性别之间。但是现实的情况却是男对女实施的情况占据绝大多数。以我国公开报道的多起性骚扰案件为例，除了2004年成都性骚扰案的受害人黄某是男性之外，其它所有案件的受害人均为女性。而司法实践中性骚扰案件的审理结果绝大多数情况就是作为主要受害人的女性败诉。之所以对于此类案件采用与普通案件一样的高度盖然性的证明标准。其基于这样一个逻辑，那就是这样有利于防止此类案件中的原告滥用诉权，也利于防止被告被“诬告”，使其名誉受损。这样做带来的一个必然的结果就是，由于此类案件通常是在秘密的场所发生且常常又是“一对一”的情况，那些被骚扰的人即使被骚扰了，由于难以收集到达到高度盖然性证明标准的证据，受害人也只能够自认倒霉。从证明责任与证明标准的关系来看，当证明标准越高，案件事实处于真伪不明的概率就越大，因此，受害人败诉的概率就越高。而又由于性骚扰的受害人最主要的是女性，因此，对于此类案件无法查明事实真相的结果就只能主要由女性来承担。这与民事诉讼应当建立在诉讼双方当事人运用平等的攻击和防御手段基础之上这一基本理念相矛盾。
勿庸置疑，任何国家的民事诉讼都有无法查明事实的情况，但是对于这种无法查清的案件所产生的风险的分配应当是公平的。不能够主要由特定的某一群体来承担。而我国现实的关于性骚扰案件在这种风险的分配上实质上是违背两性平等原则的。从本质上说，当下关于性骚扰案件确立的证明标准使得所谓的男女两性平等最多只是在法律文本上勉强平等，而该法律文本实施后带来的结果并不能真正使女性获得与男性完全平等的法律保护。要改变这一现状的重要方法就是降低证明标准。
（三）不同类型的民事案件在民事诉讼中应当采取不同的证明标准
人们在主张对刑事诉讼、民事诉讼采取不同的证明标准时，一个重要的原因就在于这种观点充分地考虑到了两种诉讼在性质上的重大区别。笔者认为：同为民事诉讼的案件中，案件性质不一样时也应采取不同的证明标准。因此，由于性骚扰案件与其他性质的民事案件在性质上是不一样的，其证明标准应当不一样。证据是诉讼的核心问题，在确定诉讼的证明标准时，证据获取的可能性与获取证据的能力是一个非常重要的因素。如刑事诉讼确立“排除合理怀疑”的证明标准的重要原因之一就在于“公诉机关是国家司法机关，不仅拥有宪法、法律赋予其的公诉权、法律监督权，而且具有与行使这些国家权力相适应的法律手段及必要的装备，要求其达到较高的证明标准是有保障的”。[17]就性骚扰案件而言，受害人无论是获取证据的可能性还是获取证据的能力与普通的民事案件相比都显得要小得多。该结论是笔者通过将性骚扰案件与其他普通民事案件进行比较后得出的。具体如下：
1、性骚扰案件与合同类案件之比较
合同类的民事案件是以合同的存在为基础的，无论合同的形式如何。 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。也就是说，协议的签定有双方的意思表示，无论双方的意思表示是否是在同时做了出，也无论意思表示的方式如何，但有一点是可以肯定的，协议的签定当事人自己是可以控制的。从民事诉讼的角度讲，当事人如果担心以后会进行诉讼，完全可以将其意思表示固定下来，从而获得有利于自己的证据。也即是否固定证据当事人是完全可以控制的。而在性骚扰案件中，与普通的侵权案件一样，受害人事先是无法预见的。当然也就难以像合同类案件一样采取积极的措施来固定证据。两类案件的这种差异决定了它们应当采取不同的证明标准。
2、性骚扰案件与普通的侵权案件之比较
普通的侵权案件与性骚扰案件一样，虽然无法对侵权行为进行事先的预测，但在普通的侵权案件中，获取构成侵权行为的四个要件所需要的证据的难度要小于性骚扰案件。如对于加害人是否实施了加害行为这一点上，普通的侵权案件中的加害行为的实施通常是在公开的场合下进行的，其留下证据的可能性要大于在隐蔽的场合下实施的侵权行为，同时普通侵权案件中加害人实施的侵害行为出现“一对一”的情况从总体上要小于性骚扰案件。而性骚扰案件中的这种情况占据多数，这是由这类行为本身的特点所决定的。再加上性骚扰案件常常面临的是“缩手无赃”的局面以及前述人类性行为本身的特点，这也使得性骚扰案件获取证据的难度进一步加大。另外，普通侵权案件中的给当事人造成的损害常常是有形的，有形的损害也会给案件事实的查明带来很大的帮助。而性骚扰案件中，给受害人带来的更多的是一种精神上的损害，这种损害常常难以证明，同时，损害本身对于查明案件事实也没有多大的帮助。另一个对于性骚扰案件中证据的获取有重要影响的就是民事诉讼中的非法证据排除规则。由于性骚扰涉及的是个人的隐私，受害人在获取证据的时候很容易因为侵犯他人的权利而使得获取的证据被排除，尤其是受害人主要是处于弱势地位的女性，她们绝大多数并不是专业的法律人员，不能够把握获取证据的正确方法，更由于她们本身的弱势地位如很多的女工使其常常缺少获取证据的必要手段。因此，与普通的侵权案件比较，性骚扰案件获取证据的可能性与受害人对于证据的获取能力要低得多，其证明标准自然也应当低一些。
3、性骚扰案件与其他特殊的侵权案件之比较
依照我国现行的法律规定，对于特殊侵权案件在诉讼的证明方面采取了较为特殊的方式进行处理，以保护当事人的合法权益 ，维护社会的公平。性骚扰案件依照现行法律规定，其不属于特殊的侵权案件。因此不能够采取特殊的方式来加以证明。笔者认为，性骚扰案件与特殊案件相比，其证明的难度并不低。如在环境侵权案件中，其最难以证明的就是侵权行为与受损害结果之间的因果关系。依笔者之见，性骚扰案件的证明难度丝毫不亚于环境侵权案件。因为侵权行为与损害后果的之间的因果关系尽管受害人不能够加以证明，但是加害人是可以证明的，即使加害人也难以证明，仍然可以凭借高科技通过科学的鉴定加以解决。但是性骚扰案件中，是否实施了性骚扰行为是不可以通过科学技术鉴定加以解决的。如有一妇女下身被别人抚摸后产生严重的精神障碍，因为下身肌肉痉挛无法和丈夫过性生活，这样的情况没有办法向法庭提交证据，也无法通过司法鉴定来处理。即使是测谎技术也是建立在当事人自愿的基础上，而且不能够因为加害人的拒绝而作出对其不利的推定，更别说有些人是不适合测谎鉴定的。 同样，对于专利侵权案件也是一样，尽管受害人无法证明加害人是否侵权了，但是加害人手中的资料是可以证明的，因此，赋予加害人就这一要件的证明责任就可以解决。而这点在性骚扰案件中是不能够完全加以适用的，尤其是在非权力型的性骚扰案件中。因为加害人手中并不一定就有证明其没有实施性骚扰的证据。
由此可知，与其他类型的民事案件相比，性骚扰案件具有在获取证据的可能性较小及其受害人在获取证据的能力低的特点。因此，对于性骚扰案件应当采取不同于普通民事案件的证明标准。具体而言，性骚扰案件应当采取低于高度盖然性的证明标准之证明标准，即采取盖然性占优的证明标准。
三、民事诉讼中性骚扰案件证明标准之降低的实现方式
在诉讼中,当事人是否达到证明标准的要求是由法官来判断的。要使法官在性骚扰案件中采取盖然性占优的证明标准，就应当有一定的相对具有可操作性的方式来帮助法官实现这一目标。笔者认为，在性骚扰案件当中，可以采取如下一些方式来帮助法官实现性骚扰案件中的证明标准之降低。
（一）表见证明
表见证明，是指在所谓的“定型化事态的经过”发生作用的情形下，无需经过细致的认定，就可以直接对某事实做成出认定。[18]所谓定型化事态经过是指一种定型化的事态发展过程，其具体定义为“无需经过像一般生活经验那样细致的解明就可以认定其存在的，并基于其定型化之性质而无需考虑个别事实具体情况的事态发展过程。在日本的判例中对于此问题的表述采用的是 “大致推定”。表见证明体现在性骚扰案件中的作用就是在盖然性没有那么高的场合对举证困难的受害人予以救助，即受害人只要对事态发展外形的经过做出证明即可，而法院无需对更细微、更具体的事实进行认定，或者只进行“存在某种过失事实”这样概括式的事实认定。如前所述，表见证明的方式是各国在性骚扰案件中减轻受害人证明标准的首要方式。如美国对于性骚扰案件中的证据的考量，以及日本在是否构成不受欢迎问题上的一般人认定标准就是遵循这一证明方式来实现缓解性骚扰案件的证明困难的。
（二）证明妨碍
在性骚扰案件中， 如果不负有证明责任的一方当事人，通过诸如隐瞒重要证人的住所或让其逃往国外、更改证人证言等种种故意或过失行为来毁损证据，进而对于对方当事人利用证据形成妨碍，使负有证明责任的当事人陷于难以证明的境地，进而使案件事实处于真伪不明。在这种情况下，如果法院通过适用证明责任原则作出判决而使负有证明责任的当事人败诉，那么就会产生不当且不公平之感。在发生证明妨碍的情形下，法院通过适用诚实信用原则，在从其它证据获得的心证基础上综合考虑妨碍的方式、可归责的程度以及被妨碍证据的重要程度，最后依据自由裁量来对事实作出认定。这种方式实际上也能够降低性骚扰案件的证明标准。
（三）反证的提出责任
在诉讼中，当负有证明责任的当事人的举证即将证明成功时，对方当事人为了阻止法官形成确信，此时就需要提出反证，在提出反证不困难的情况下，如果认为负有证明责任的当事人的事实主张是不真实的，在没有特别事由的情况下，其应当会提出反证。这本身就是一个经验法则。因此，在这一经验法则下，法院根据诉讼的具体状况可以通过斟酌加害方不提出反证的行为，来判断性骚扰的受害人所主张的案件事实是否获得证明，这就是所谓的反证不提出法则，或称为反证提出责任。这种方式在前述美国在认定受害人健康方面的证据时采取的做法就是如此。即如果对方当事人能够证明其生病的症状是因为无法应付日常工作压力，其曾因此而住院接受治疗等情况时，法院就会认定其并非受到性骚扰。
（四）不负有证明责任当事人的事实解明义务
如果将证明责任予以极端化的考虑，那么就会产生这样一种结果，即不负有证明责任的当事人在诉讼中，没有必要进行任何的证明活动，而只要在负有证明责任的当事人的本证即将奏效时，提出反证即可。但是从当事人公平的视角出发，这样的做法是有很大问题的。在具备以下三种情形之一时，不负有证明责任的对方当事人就产生事实解明义务，如果对方当事人不履行这种义务，那么法院就可以将负有证明责任当事人的主张拟制为真实。这三种情形是：负有证明责任当事人出示能表明自己对权利主张具有合理基础的线索；对于要求对方当事人解明事实不存在责难可能；不负有证明责任的对方当事人具有能易于解明事实的可期待性。[12] 这种事实的解明义务对于性骚扰案件尤为适用。如前述德国在工作场所性骚扰保护法第二条第二项第二款的规定就是属于要求加害人履行案件事实解明义务的情形。
结语
在当今这个人权日益声张的年代，人权成了评价一切问题的最重要、最基本、最权威的标尺。法治社会是人权的社会，法律以权利为本位，以人权为最高宗旨与价值。从世界范围内看，性，在发生着从道德到权利、从人伦到人权的转化。人权运动、妇女解放、女权主义、性别革命等等，使得性与权利、人权密切结合，逐步走向性的“人权本位”。在此背景下，原先并不作为违法看待的性骚扰也就因其日益变得无法容忍而被很多国家纳入了法律调整的范围。1993年的《维也纳宣言和行动纲领》强调妇女人权应纳入联合国系统活动的主流，要求努力消除对妇女的性暴力、性骚扰、性剥削。1993年12月20日联合国通过的《消除对妇女的暴力宣言》，将性骚扰与性虐待、婚内强奸、强奸和强迫卖淫一起被视为针对妇女的性暴力，不论其发生在公共领域还是私人领域，一概要加以禁止和惩治。而性权利，作为一项基本人权，也就开始深入人心，慢慢成为越来越多的人的基本信念。1998年8月，世界性学会在中国香港召开；的第14次世界性学会议上通过的《性权宣言》就曾庄严宣称：性乃基本、普世之人权。之所以如此宣称，是源于人是一种“性的存在”这一不言自明的事实。性在这里已经超越了一般所理解的狭义的“性交”，被构建为人的“本质”与“人格”的一部分。[21]面对性的人权化走向、面对人权已经入宪，面对“21世纪的文明风暴“——性骚扰却无能为力的民事司法，作为解决纠纷、化解社会风险的中国民事诉讼应当对此有所作为，对性骚扰问题的研究也必须逐渐的深入。毕竟，这既是司法实践的需要，也是百姓所期待的。
参考文献：
[1]Arnold v. City of Seminole 614F.Supp.853 869 (E.D.Okla. 1985) Highlander v. K.F.C. National Management Co. 805 F. 2d 650.
[2]Lamb v. Drilco Div. 32FEP cases 105-106 (S.D.tex. 1983 )Grubka v. Treasury Dept. 858 F.2d 1570 (Fed.Cir 1988).
[3]Jones v. Nimmo 570 F.Supp.1197 1200-1203 (D. Del. 1983).
[4]Craig v. Y Snacks Inc. 721 F .2d 77-80 (3d. Cir .1983).
[5]Meritor Saving Bank FSB v. Vinson 106 S. Ct 2408-09 Bohen v. City of Chicago 799 F2d 118.
[6]Marinelli. Jr. Arthur J. Title ：Leagal Protection against Sexual Harassment [J].20.A kron Law Review,1987.
[7]焦兴铠：美国法院对工作场所性骚扰判决之发展趋势——兼论对中国相关制度之启示[J].台大法学论从，V28，3
[8]Ford v. Revlon Inc 734 P. 2d 580-583 (Ariz. 1987 );Howare University v. Best 484 A. 2d .958- 982 (D.C.Ct of App. 1984 );Kwiatkowsi v. Bolger 39 FeP Cases 1740-1741 (N. D. lll. 1985);Collins v. Pfizer Inc 39 FEP Cases 1332.
[9] 俞慧君：各国工作场所性骚扰之法律规范[J].法学丛刊[J].第168期,P90.（2002）.
[10]Herzog,Ulrich,a.a.O.,S.208-209.
[11]同[9].P92.
[12]女性婚前性行为的十个误区[A]http://eladies.sina.com.cn/2004-12-03/126503.html.
[13]石方.中国性文化史[M].黑龙江人民出版社，2003.P76.
[4]理查德·A·波斯纳.性与理性[M].苏力译，中国政法大学出版社，2002.P266.
[15]吴小英.性别、身体及其它——从性骚扰案的轰动效应说起[A].孟宪范主编.转型社会中的中国妇女[C].中国社会科学出版社,2004.
[17]李浩.民事举证责任研究[M].中国政法大学出版社,1993.P223.
[20]同[19]，P467
[21]参见赵合俊.妇女性人权与妇女法的修改[J].环球法律评论，2004.夏季号.